JURISPRUDÊNCIA DA 1.ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS
RELATIVAMENTE A EMPREITADAS DE OBRAS PÚBLICAS
A 1ª Secção do Tribunal de Contas tem proferido vária jurisprudência relativa a situações relacionadas com contratos de empreitadas de obras públicas.
De acordo com o disposto no artigo 44º da Lei 98/97 de 26 de Agosto, a 1.ª Secção do Tribunal de Contas, em sede de fiscalização prévia de contratos, deve recusar o visto quando identifica nos mesmos, ou no seu processo de formação, desconformidade com as leis em vigor que implique nulidade, encargos sem cabimento em verba orçamental própria, violação directa de normas financeiras ou ilegalidade que altere ou possa alterar o respectivo resultado financeiro. Neste último caso, o Tribunal pode ainda optar por conceder o visto, formulando recomendações.
Da jurisprudência produzida na área das empreitadas, quer através de recusas de visto, quer através de vistos com recomendações, destacam-se as situações abaixo identificadas.
I. Contratos de empreitada de obras públicas
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Empreitadas adjudicadas na modalidade de concepção / construção
Estabelece o artigo 11º do RJEOP que “Quando se trate de obras cuja complexidade técnica ou especialização o justifiquem, o dono da obra posta a concurso poderá solicitar aos concorrentes a apresentação de projecto base, devendo para o efeito definir, com suficiente precisão, em documento pelo menos com o grau equivalente ao de programa base, os objectivos que deseje atingir, especificando os aspectos que considere vinculativos.”
A possibilidade de recorrer a este modelo de contratação é pois excepcional, sendo que o inadequado e ilegal recurso à figura da empreitada de concepção/construção potencia a redução do universo dos concorrentes com o consequente risco do agravamento do resultado financeiro do concurso.
De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Contas, “pelos meios e conhecimentos acrescidos que exige aos concorrentes, designadamente na área do planeamento e projecto, e ainda pelo facto de o risco por erros e omissões do projecto se transferir para o empreiteiro, tornam a modalidade de empreitada de concepção /construção, por si, limitadora da concorrência.”
Esta jurisprudência tem ainda chamado a atenção para o facto de nesta modalidade de concurso os donos de obra deverem definir com o maior rigor os objectivos a prosseguir, especificando os aspectos que considerem vinculativos. Assim, “…o programa de concurso deve ser claro e preciso no que respeita às grandes linhas da obra e às condições a respeitar para que os concorrentes possam conhecer os parâmetros e limites da obra”.
Nesta linha, e atento o disposto no artigo 37º do RJEOP, o Tribunal tem ainda evidenciado a necessidade de os donos de obra deverem definir, à partida e com todo o rigor, os elementos essenciais da obra, sob pena de terem de assumir a responsabilidade pelos pagamentos resultantes de eventuais erros ou deficiências do projecto quando estes resultem da inexactidão dos dados de campo, estudos ou previsões por ele apresentados.
Nesta área salientam-se ainda recomendações para que os critérios de adjudicação aplicados em concursos de concepção/construção tenham em especial atenção as características do modelo, sob pena de a adjudicação não recair sobre a proposta que melhor salvaguarde o interesse público.
Sobre estas matérias vejam-se os seguintes acórdãos:
Acórdão nº 124/05, de 8 de Março
Acórdão nº 18/05, de 1 de Fevereiro
Acórdão nº 33/06, de 7 de Fevereiro
Acórdão nº 157/06, de 9 de Maio
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Avaliação das propostas
A matéria da definição, publicitação e aplicação dos critérios de adjudicação tem sido objecto de atenção nas decisões do Tribunal.
Neste âmbito têm sido detectadas inúmeras situações de desconformidade susceptíveis de potenciar a alteração do resultado financeiro dos procedimentos de contratação, tendo as mesmas sido objecto de recomendações aos donos de obra para adequação da sua actuação aos normativos legais em vigor. Destas recomendações, salienta-se a necessidade de melhorar os seguintes aspectos:
• Publicitação adequada dos factores, subfactores, metodologias e fórmulas a utilizar na avaliação das propostas, por força dos princípios da transparência, publicidade, igualdade, concorrência e imparcialidade;
• Garantia de uma separação efectiva entre a fase de avaliação dos concorrentes e das propostas, assegurando que as comissões de análise das propostas não utilizam, ainda que indirectamente, factores que respeitem à avaliação da capacidade dos concorrentes;
• Adopção, pelos donos de obra, de fórmulas de cálculo que assegurem efectivamente a proporcionalidade entre as pontuações a atribuir e o valor das propostas;
• Fundamentação do acto adjudicatório de acordo com os factores de adjudicação fixados no procedimento.
A jurisprudência da 1ª Secção relativa a esta matéria consta, nomeadamente, dos seguintes acórdãos:
Decisão nº19/2005-SRTC relativa ao processo 035/2005
Decisão nº07/2005 SRTC relativa ao processo nº117/2004
Acórdão nº 26/06, de 26.04, proferido no Recurso Ordinário nº 15/06
Acórdão nº 33/06, de 7 de Fevereiro
Acórdão nº 325/06, de 7 de Novembro
II. Adicionais a contratos de empreitadas de obras públicas
O artigo 26º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, diploma que define o regime Jurídico das empreitadas de Obras Públicas (RJEOP) estabelece que se consideram ”trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente no respectivo projecto, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista…”
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Conceito de “circunstância imprevista”
A 1.ª Secção do Tribunal de Contas tem entendido em inúmeros acórdãos que “circunstância imprevista” é aquela circunstância que “um decisor normal, colocado na posição do real decisor, não podia nem devia ter previsto”, donde decorre que apenas poderão ser considerados trabalhos a mais aqueles cuja necessidade fosse impossível de prever aquando do lançamento do concurso.
Tal como referido no acórdão 8/2004-Jun-8-1ªS/Pl , “essa circunstância imprevista é verdadeiramente nuclear para a “legalização” dos “trabalhos a mais"”. Mais refere o Tribunal que “Não pode fazer-se dos “trabalhos a mais” um instrumento de utilização sistemática e sem outro condicionamento que não o simples limite qualitativo…”. Fica assim claro que, para além dos aspectos relativos ao respeito pelo limite quantitativo imposto pelo legislador nacional para que os trabalhos a mais possam ter cobertura legal, importa ainda ponderar se os demais requisitos legais foram ou não preenchidos.
Sobre o conceito de” trabalhos a mais” ver os seguintes acórdãos:
Acórdão nº 22/06, de 21.03, proferido no Recurso Ordinário nº 9/06
Acórdão nº 166/05, de 12 de Outubro
Acórdão nº 169/05, de 18 de Outubro
Acórdão nº 24/06, de 19 de Janeiro
Acórdão nº 31/06, de 1 de Fevereiro
Acórdão nº 47/06, de 7 de Fevereiro
Acórdão nº 49/06, de 14 de Fevereiro
Acórdão nº 52/06, de 14 de Fevereiro
Acórdão nº 53/06, de 14 de Fevereiro
Acórdão nº 73/06, de 3 de Março
Acórdão nº 94/06, de 21 de Março
Acórdão nº 103/06, de 4 de Abril
Acórdão nº 121/06, de 4 de Abril
Acórdão nº 127/06, de 19 de Abril
Acórdão nº 128/06, de 19 de Abril
Acórdão nº 164/06, de 11 de Maio
Acórdão nº 165/06, de 11 de Maio
Acórdão nº 166/06, de 16 de Maio
Acórdão nº 167/06, de 16 de Maio
Acórdão nº 168/06, de 16 de Maio
Acórdão nº 171/06, de 23 de Maio
Acórdão nº 190/06, de 6 de Junho
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Fundamentos para a realização de trabalhos a mais
3.1. Correcção de deficiências do projecto inicial não abrangidas pelo art.º 14.º n.º 1 do RJEOP. Vd. as seguintes decisões:
Acórdão nº 89/05, de 10 de Maio
Acórdão nº 121/05, de 28 de Junho
Acórdão nº 132/05, de 12 de Julho
Acórdão nº 147/05, de 10 de Agosto
Acórdão nº 149/05 , de 20 de Setembro
Acórdão nº 161/05, de 11 de Outubro
Acórdão nº 166/05, de 12 de Outubro
Acórdão nº 191/05 , de 21 de Novembro
Acórdão nº 204/05 e 205/05, ambos de 6 de Dezembro
Acórdão nº 2/06, de 9 de Janeiro
Acórdão nº 8/06, de 9 de Janeiro
Acórdão nº 24/06, de 19 de Janeiro
Acórdão nº 31/06, de 1 de Fevereiro
Acórdão nº 52/06, de 14 de Fevereiro
Acórdão nº 59/06, de 21 de Fevereiro
Acórdão nº 73/06, de 3 de Março
Acórdão nº 74/06, de 3 de Março
Acórdão nº 94/06, de 21 de Março
Acórdão nº 103/06 de 4 de Abril
Acórdão nº 104/06 de 4 de Abril
Acórdão nº 127/06, de 19 de Abril
Acórdão nº 150/06, de 9 de Maio
Acórdão nº 162/06, de 11 de Maio
Acórdão nº 164/06, de 11 de Maio
Acórdão nº 167/06, de 16 de Maio
Acórdão nº 168/06, de 16 de Maio
Acórdão nº 190/06, de 6 de Junho
3.2. Introdução de melhorias (funcionais, estéticas, técnicas ou outras) no projecto inicial ditadas por razões de oportunidade, e não de necessidade. Vd. os seguintes acórdãos:
Acórdão nº 107/05, de 31 de Maio
Acórdão nº 140/05, de 15 de Julho
Acórdão nº 165/05, de 11 de Outubro
Acórdão nº 80/06, de 7 de Março
Acórdão nº 181/06, de 6 de Junho
3.3. Realização de verdadeiras obras novas sobre a designação de contratos adicionais. Ver as seguintes decisões:
Acórdão nº 67/05, de 5 de Abril
Acórdão nº 116/05, de 21 de Junho
Acórdão nº 144/05, de 21 de Julho
Acórdão nº 169/05, de 18 de Outubro
Acórdão nº 175/05, de 3 de Novembro
Acórdão nº 82/06, de 7 de Março
Acórdão nº 102/06, de 4 de Abril
3.4. Alterações propostas pelo empreiteiro nos termos do artigo 30º do RJEOP. Tratam desta matéria os seguintes acórdãos:
Acórdão nº 23/06, de 28.03, proferido no Recurso Ordinário nº 19/06
Acórdão nº 200/05, de 6 de Dezembro
Acórdão nº 26/00, de 14 de Março
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Fraccionamento de despesas
Em diversos acórdãos o Tribunal de Contas chamou a atenção para o facto de os trabalhos a mais em causa consubstanciarem situações de fraccionamento da despesa em violação do artigo 45º nº1 do RJEOP. A este respeito, vejam-se as seguintes decisões:
Acórdão nº 69/05, de 12 de Abril
Acórdão nº 89/06, de 14 de Março
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Compensação de trabalhos a mais com trabalhos a menos
A 1.ª Secção do Tribunal de Contas tem tido uma posição especialmente critica em relação à possibilidade de os donos de obra procederem à compensação de trabalhos a mais com trabalhos a menos, especialmente quando se pretendem compensar trabalhos de diferente natureza.
As situações de compensações de trabalhos a mais com trabalhos a menos potenciam fortes desvios da concorrência, já que, correspondendo em muitas situações a uma forma de contornar a limitação imposta pela norma do artigo 45º do RJEOP, têm como consequência que os trabalhos executados não sejam, a final, os postos a concurso, colocando-se em causa a própria identidade da obra. Por esta razão, a compensação deve ser objecto de uma ponderação cuidada e restritiva.
Sobre esta matéria tenham-se em atenção os seguintes acórdãos:
Acórdão nº 14/06, de 21.02, proferido no Recurso Ordinário nº 11/05
Acórdão nº 16/05, de 31.05, proferido no Recurso Ordinário nº 1/05
Acórdão nº 132/05, de 12 de Julho
Acórdão nº 200/05, de 6 de Dezembro
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